|
| Destino : Valparaíso
Procedimiento : Ordinario
Materia : Nulidad de derecho público
Código : U 01
Demandante : Juan Enrique Mastrantonio Freitas
Rut : 03.687.984-K
Abogado Patrocinante : Mauro Alessandro Darmazo Araujo
Rut : 10.751.920-3
Apoderado : Ana Eugenia Fullerton Castro
Rut : 10.051.506-7
Demandado : Empresa Portuaria Valparaiso
Rut : 61.952.700-3
En lo principal: Se declare nulidad de derecho público.-
Primer Otrosí: Patrocinio y poder
S.J.L.
Juan Enrique Mastrantonio Freitas, Arquitecto, en representación, según se acreditará, de Comité de Defensa de Valparaíso, organización comunitaria funcional, por la Ilustre Municipalidad de Valparaíso, ambos domiciliados en la ciudad y comuna de Valparaíso, sector de Cerro Alegre, calle Pasaje Santa Isabel Nº 690, a VS., con el debido respeto digo:
Que en la representación que invisto vengo en deducir demanda de nulidad de derecho público en contra de Empresa Portuaria Valparaíso, (EPV) representada por su Gerente don Harald Jaeger Karl, ingeniero naval, ambos domiciliados en la ciudad y comuna de Valparaíso, calle Errázuriz Nº 25, fin se declare la nulidad de la licitación Pública para otorgar un contrato único de arrendamiento y concesión portuaria para desarrollar Puerto Barón, un proyecto de carácter residencial y comercial dentro del área situada en el sector Barón y que se singularizará, dentro del Recinto Portuario correspondiente a la Empresa Portuaria Valparaiso, en razón de los fundamentos de hecho y de derecho que se expresarán:
I.- Acción o reclamo que se ejercita:
Se deduce acción de nulidad de derecho público de conformidad a lo dispuesto en los artículos 6º y 7º de la Constitución Política del Estado.
II.- De los hechos:
1.- Empresa Portuaria Valparaíso, es una empresa creada por Ley Nº 19.542, que constituye, como se expresará en el apartado “del derecho aplicable” un servicio público funcionalmente descentralizado.
2.- El recinto portuario en el cual ejerce su actividad la Empresa Portuaria Valparaiso, fue determinado por Decreto Supremo Nº 100 del 27 de septiembre de 2004, del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, publicado en el Diario Oficial Nº 38.035, el 14 de diciembre de 2004.
3.- Forman parte, encontrándose al interior del Recinto Portuario, los terrenos de propiedad de Empresa Portuaria Valparaíso, ubicados en el sector Barón y que forman un polígono irregular cuyos deslindes son: Al Norte: con el océano Pacífico; Al Poniente: con el denominado Paseo Wheelwrigt y con áreas de uso para transferencia de carga; Al Oriente: con la Avenida España y almacenes extraportuarios privados y; Al Sur: con la vía de ferrocarril de Merval.
El terreno presenta un frente costero de 1250 metros y un ancho variable que se reduce hacia el poniente en forma gradual, con un ancho máximo de 165 metros y un mínimo de 35 metros. La cabida total o superficie del área licitada alcanza a las 14 hectáreas.
4.- A fin de llevar adelante un proyecto de inversión residencial y comercial, Empresa Portuaria de Valparaíso, presentó con fecha 29 de septiembre de 2003 ante la Ilustre Municipalidad de Valparaiso propuesta de modificación del Plan Regulador Comunal de Valparaíso, a fin de agregar como usos permitidos en los terrenos de su propiedad, singularizados en el numeral que antecede, el hotelero, residencial y de vivienda, en conformidad a la zonificación propuesta. La referida modificación se tramitó hasta el año 2005, en que fue aprobada dictándose el Decreto Municipal Nº 190 que aprueba definitivamente la Modificación al Plan Regulador de Valparaíso, Borde Costero, sector zonas A1, A3 y B1.
El decreto señalado se encuentra discutido en su legalidad en los autos sobre reclamo de ilegalidad Rol IC 1354/05, ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso, actualmente en estado de Recurso de Casación ante la Excelentísima Corte Suprema Rol 1903/05.
5.- Con fecha 18 de marzo de 2006, Empresa Portuaria de Valparaíso convocó a Licitación Pública para otorgar un contrato único de arrendamiento y concesión portuaria para desarrollar Puerto Barón, un proyecto de carácter residencial y comercial dentro del área situada en el sector Barón y singularizado en el numeral 3º que antecede, dentro del Recinto Portuario.
En las bases de licitación que presentan la característica, de reserva y confidencialidad, hasta llegar al ocultamiento, se contemplan los siguientes elementos definitorios del contrato ofertado suscribir por la Empresa Portuaria Valparaíso para el desarrollo del proyecto:
El predio singularizado en el numeral 3 que antecede, es denominado “Área del Proyecto” y corresponde a todas aquellas áreas en las cuales el adjudicatario contratante se obliga a ejecutar las obras indicadas en el Plan de Exigencias Mínimas (PEM) y a prestar los servicios descritos en el contrato, se encuentra integrada por el área de concesión, área Paseo Muelle Barón y área Paseo Borde Costero. El Área de Concesión se subdivide a la vez en área inicial de concesión y aquellas áreas opcionales que el contratante adjudicatario opte por incorporar a área de concesión, ejerciendo el derecho de opción estipulado en el contrato y singularizadas como B, C, D y E. (Art. 1 Definiciones, interpretación, sección 1.1 definiciones y Art. 2 sección 2.4.1, 2.4.2, 2.4.3, 2.4.4, 2.5 del Contrato Preliminar).
Se contempla una opción de compra, de los terrenos indicados en el Nº 10 del anexo II de las bases de licitación, a favor del adjudicatario contratante, para la construcción de viviendas, obligándose la empresa portuaria a suscribir el contrato de compraventa, obligándose la adjudicataria a enajenarlos a terceros no relacionados, fijándose aún el precio de la venta (Art. 2 sección 2.5.1, 2.5.2, 2.5.3, 2.5.4, 2.5. 6, y 2.5.7, del Contrato Preliminar)
Se contempla que un adjudicatario pueda ceder a un tercero su opción de compra. (Art. 2 sección 2.5.8, del Contrato Preliminar)
Se contempla que al momento de la venta de los terrenos al adjudicatario contratante se grave los terrenos objeto material de la venta con hipoteca a favor de la Empresa Portuaria Valparaíso. (Art. 2 sección 2.5.10 letra a, del Contrato Preliminar)
Se contempla que para el cumplimiento del proyecto el contratante adjudicatario puede gravar los terrenos con hipoteca posponiéndose aquella que grava los terrenos a favor de Empresa Portuaria Valparaíso (Art. 2 sección 2.5.10 letra b, del Contrato Preliminar)
Se contempla un plazo de duración de la concesión de 30 años (Art. 1 Definiciones, interpretación, sección 1.1 definiciones y Art. 2 sección 2.3 del Contrato Preliminar)
6.- La adjudicación del contrato de concesión y arrendamiento se encuentra programada por Empresa Portuaria Valparaíso para el día 22 de junio de 2006.
III.- Del Derecho:
Resultan aplicables las normas que conceden la acción deducida, artículos 6º y 7º de la Constitución Política del Estado, como asimismo las normas de la Magna Carta que regulan la actividad empresarial del Estado, artículo 19 numeral 21; las normas de la Ley de Puertos Nº 19.542, las normas del Código Civil que dicen relación con la interpretación de las leyes y demás normas aplicables a la actividad de la Empresa Portuaria Valparaíso.
A fin de arribar lógicamente a la conclusión evidente de la insubsanable nulidad que afecta el llamado a licitación de un contrato de concesión y arrendamiento de los terrenos que forman parte del Recinto Portuario de la demandada, resulta necesario despejar algunos conceptos, a saber:
a) Naturaleza jurídica de la Empresa Portuaria Valparaíso:
Empresa Portuaria Valparaíso, cualesquiera sea la forma que se le denomine, empresa pública creada por ley, empresa del Estado, o empresa Autónoma del Estado, constituye en el ámbito de la organización del Estado un Servicio Público Funcionalmente Descentralizado y por tanto, forma, indubitadamente, parte de la administración del Estado.
Sin tener la pretensión de efectuar una cátedra de derecho administrativo, podemos afirmar, del análisis de las normas jurídicas que regulan la actividad empresarial del Estado, la conclusión señalada.
En efecto, dispone el artículo 19 numeral 21 de la Constitución Política del Estado, en lo pertinente, que “El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso estas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley.”
En este orden de ideas, la Ley Nº 19.542 que Moderniza el Sector Portuario Estatal, autoriza al Estado para desarrollar actividades empresariales en materia de actividad portuaria, creando al efecto en su artículo 1º diez empresas del Estado las que declara continuadoras legales de la Empresa Portuaria de Chile (EMPORCHI), en todas sus atribuciones, derechos, obligaciones y bienes, encontrándose entre éstas la Empresa Portuaria Valparaíso, circunstancia concordante con la norma legal precitada que señala que para que el Estado pueda ejercer actividades empresariales debe necesariamente someterse a la legislación común, de lo que resulta que el concepto de empresa pública es independiente de la organización jurídica que tenga la empresa sino que dice relación con la propiedad del capital de la misma y a la fecha de la dictación de la Ley 19.542 era mayoritariamente del Estado a través de EMPORCHI, se concluye entonces que, no obstante haberse otorgado un patrimonio propio, para los solos fines de su organización y creación, Empresa Portuaria Valparaíso, como las restantes empresas creadas por la Ley Nº 19.542, es un ente del estado en su vertiente administrativa descentralizada, regida por una ley especial que no por ello le quita su naturaleza y carácter de estatal.
Así las cosas, el artículo 1 de la Ley Nº 19.542 dispone que las empresas portuarias creadas por la misma son continuadoras legales de la Empresa Portuaria de Chile , norma que se ve complementada por el artículo 6º transitorio de la misma, que dispone que, “los bienes muebles e inmuebles que integran el patrimonio de la Empresa Portuaria de Chile en virtud del DFL 290, de 1960 o que dicha empresa actualmente use o explote, no obstante pertenecer al dominio del fisco o de otro servicio público integrante de la administración del Estado, se traspasarán por el sólo ministerio de la Ley, a la respectiva empresa sucesora legal de la Empresa Portuaria de Chile, a partir de la fecha de constitución de cada empresa”
De las normas precitadas resulta entonces, que nos encontramos frente a un patrimonio o bienes fiscales afectados a la realización de un determinado fin público, que en la especie no es otro que el desarrollo de la actividad portuaria en los términos señalados en el objeto de cada una de estas empresas por el artículo 4º de la ley Nº 19.542.
Las restantes normas de la ley precitada no hacen sino confirmar lo expuesto. En efecto, la administración de las empresas portuarias en general y de la Empresa Portuaria Valparaíso, en particular, se hace por un directorio cuyos miembros son libremente designados por el Presidente de la República, por corresponder a este la administración del Estado (Art. 24 Ley Nº 19.542).
La supervigilancia de estas empresas se efectúa directamente por el Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones (Art. 2º Ley Nº 19.542), el cual deberá además aprobar el Plan de Gestión Anual de las mismas (Art. 51º Ley Nº 19.542), determina, en parte, las remuneraciones de los directores (Art. 52 Ley Nº 19.542), quedando, además, sujeta al control de la Superintendencia de Valores y Seguros, organismo público (Art. 44 Ley Nº 19.542), y además, a la fiscalización de la Contraloría General de la República (Art. 45 Ley Nº 19.542) en razón que tal como lo expresa el articulo 87 de la Constitución Política del Estado, este organismo debe fiscalizar la inversión de los fondos del Fisco.
En definitiva se trata de un servicio público caracterizado por constituir un patrimonio fiscal de afectación a un fin público determinado, que quedará sometido a un régimen legal especial que será público en cuanto a las normas relativas a la creación, organización y estructura de la empresa, pero que será de derecho común en orden a regular la forma de la actividad que desarrolla, salvo las excepciones contempladas en su propio estatuto.
Esta naturaleza jurídica de la Empresa Portuaria Valparaíso, que fluye de todo el articulado de la Ley Nº 19.542 que le crea, permite concluir en primer término, que la respectiva empresa, sólo podrá desarrollar la actividad para la que fue creada y no otra, y sostener, en segundo termino, que habiendo sido creada para la satisfacción de intereses y necesidades de interés nacional, si bien, como toda empresa persigue fines de lucro, éste será relativo frente a la finalidad determinante de su creación, lucro sólo en la medida en que las utilidades sean elemento suficiente para mantener la integridad de su patrimonio y permita el cumplimiento de su finalidad pública.
En consecuencia, el desarrollo de una actividad distinta a aquella para la que fue creada la empresa, en este caso Empresa Portuaria Valparaíso, o el ejercicio de actividades lucrativas que se aparten de la finalidad que les ha sido encomendada, conlleva que los actos que constituyan dicha actividad ajena sean nulos de nulidad absoluta, en razón de haberse efectuado fuera o al margen de las atribuciones que la ley y la constitución les ha otorgado, resultándole aplicable las normas de los artículos 6º y 7º de la Constitución Política del Estado, en virtud de su propia naturaleza.
En la especie, como se expresará, el proceso de licitación efectuado por Empresa Portuaria Valparaíso contempla el desarrollo de una actividad distinta de aquella que le ha sido encomendada por ley, conteniendo las bases de licitación y contrato preliminar ofertado, cláusulas que atentan a la conservación del patrimonio de la Empresa Portuaria Valparaiso, que le hacen anulable.
b) Concepto de la Actividad Portuaria
A fin de determinar el concepto de lo que debe entenderse por actividad portuaria se hace necesario un análisis detallado de las normas que se refieren a las actividades que pueden desarrollar las Empresas Portuarias creadas por la ley Nº 19.542, ello en razón que no existe en el ordenamiento jurídico especial que las rige una norma que defina con claridad y certeza que debe entenderse por actividad portuaria.
Debemos en principio señalar que del análisis de las distintas normas de la ley Nº 19.542, como asimismo de la historia fidedigna de su establecimiento, el concepto de puerto y en consecuencia las actividades que constituyen actividad portuaria, son conceptos amplios, los cuales están destinados a abarcar mucho más que el mero transporte de carga y pasajeros.
No haremos un análisis de la historia de las normas pues la circunstancia de ser tanto el concepto de recinto portuario o puerto, como asimismo, el concepto de actividad portuaria, conceptos amplios no está en discusión, lo que se discute es precisamente la amplitud del concepto, atendida la circunstancia de entender Empresa Portuaria Valparaíso, tanto en las bases de licitación impugnadas, como en el contrato preliminar ofertado que dicha amplitud es tan lata, extensa, vasta o dilatada que le permite el desarrollo de actividades del todo ajenas a su objeto social, como es la actividad inmobiliaria.
En conformidad a lo dispuesto en el artículo 4º de la ley 19.542, las empresas portuarias “tendrán como objeto la administración, explotación, desarrollo y conservación de los puertos y terminales, así como de los bienes que posean a cualquier título, incluidas todas las actividades conexas inherentes al ámbito portuario indispensables para el debido cumplimiento de éste. Podrán, en consecuencia, efectuar todo tipo de estudios, proyectos y ejecución de obras de construcción, ampliación, mejoramiento, conservación, reparación y dragado en los puertos y terminales. Asimismo, podrán prestar servicios a terceros relacionados con su objeto”.
Por su parte, el artículo 8º de la norma legal precitada dispone que: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, las empresas deberán realizar directamente las funciones que a continuación se indican: 1. La fijación de tarifas por los servicios que presten y por el uso de los bienes que exploten directamente; 2. La coordinación de la operación de los agentes y servicios públicos que intervengan o deban intervenir en el interior de los recintos portuarios, en conformidad al artículo 49; 3. La formulación del "plan maestro" y del "calendario referencial de inversiones" de los puertos y terminales que administren, a que se refiere el artículo 13 de esta ley, y 4. En general, la elaboración y supervisión del cumplimiento de la reglamentación necesaria para el funcionamiento de los puertos y terminales que administren, incluido el reglamento de uso de frentes de atraque que establece el artículo 22”.
A su vez, el artículo 13 refiriéndose al plan maestro establece otras actividades que pueden, eventualmente desarrollarse, al disponer que: “El "plan maestro" deberá considerar áreas necesarias al interior de los recintos portuarios para la realización de actividades pesqueras, industriales, turísticas, recreativas, de transporte marítimo, remolque, construcción o reparación de naves, en el evento en que éstas se estén desarrollando”
Por último el artículo 53 al definir lo que debe entenderse por recinto portuario, adiciona aún otras actividades, a saber, dispone que se entenderá por “Puerto, terminal o recinto portuario: es una área litoral delimitada por condiciones físicas o artificiales que permite la instalación de una infraestructura destinada a la entrada, salida, atraque y permanencia de naves, y a la realización de operaciones de movilización y almacenamiento de carga, a la prestación de servicios a las naves, cargas, pasajeros o tripulantes, actividades pesqueras, de transporte marítimo, deportes náuticos, turismo, remolque y construcción o reparación de naves”
De las normas señaladas, es posible determinar las limitaciones a la amplitud de lo que debe entenderse por actividad portuaria. En efecto, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 22 inciso 1º del código Civil, de suyo conocido, el contexto de la Ley permite ilustrar el sentido de cada una de sus partes.
En principio, existe en conformidad a la Ley 19.542 un conjunto de actividades que son propias de las Empresas Portuarias como lo son la administración (gestión), explotación (Aprovechamiento), desarrollo (adelanto) y conservación (mantenimiento) de los puertos o terminales, vale decir del área litoral destinada al desarrollo de las actividades portuarias, así como también de otros bienes que posean las empresas portuarias a cualquier título (art. 4 y 53 Ley Nº 19.542); la realización de estudios, proyectos y ejecución de obras de construcción, ampliación, mejoramiento, conservación, reparación y dragado en los puertos y terminales (Art. 4º Ley Nº 19.542), y por último, la prestación deservicios servicios a terceros relacionados con su objeto (Art. 4º Ley Nº 19.542).
Existen actividades no portuarias autorizadas por ley para ser desarrolladas por las Empresas Portuarias, son actividades que por su necesariedad para el desarrollo de la actividad portuaria propiamente tal o en vista del fin público perseguido por el estado son autorizadas a las empresas portuarias, estas son a saber:
a) actividades indispensables para el cumplimiento del objeto de las empresas portuarias las señaladas en los numerales 1,2 y 3 del artículo 8º de la Ley Nº 19.542 y, b) actividades autorizadas en razón del fin público perseguido por el estado, la señalada en el numeral 4º del artículo 8º de la Ley Nº 19.542.
Así no podría sostenerse por ejemplo, la fijación de traficas sea una actividad portuaria independientemente de los servicios que constituyen el objeto de las empresas portuarias.
Existen asimismo actividades no portuarias, que sin embargo pueden desarrollarse en los puertos pero que no son propias ni pueden ser desarrolladas por las empresas portuarias, a saber, las señaladas en el artículo 13 de la Ley Nº 19.542. En consecuencia no son actividades portuarias ni pueden ser desarrolladas directamente por las empresas portuarias ni a través de terceros, las actividades pesqueras (extracción de recursos marinos), la actividad industrial (Manufacturas), turísticas (de paseo), recreativas (de esparcimiento), de transporte marítimo (transferencia), remolque, construcción o reparación de naves, las cuales sólo podrán desarrollarse por las empresas portuarias en cuanto se encuentren vinculadas o sean conexas como expresa el artículo 4º de la Ley Nº 19.542, a aquella que le es propia.
Así no puede la empresa portuaria amparándose en el desarrollo de actividades recreativas concesionar sus inmuebles para el desarrollo de un parque de diversiones, pero si le es permitido la actividad desarrollada en un terminal de pasajeros por prestar servicios a la actividad turística relacionada con la recalada de transatlánticos.
Esta conclusión es afirmada por el método de hermenéutica legal consagrado en nuestro ordenamiento en el artículo 19 inciso 2º, in fine del Código Civil. En efecto, del estudio de los textos oficiales del debate parlamentario, sobre la actual Ley Nº 19.542 se infiere sin lugar a dudas, que las señaladas actividades no pueden ser desarrolladas por las Empresas Portuarias.
En efecto el artículo 13 en su texto original ingresado por mensaje del ejecutivo no contenía referencia alguna al desarrollo de estas actividades, siendo incorporadas por indicación del ejecutivo en el debate de la comisión de hacienda en el senado en los siguientes términos: “El “plan maestro”, deberá considerar áreas al interior de los recintos portuarios para la realización de actividades pesqueras, de transporte marítimo, remolque, construcción o reparación de naves, u otras, en el evento en que éstas se estén desarrollando o se desarrollen”
Al respecto, el Senador señor Errázuriz dejó expresa constancia del espíritu de esta disposición para la historia de la ley. Según él, se podrían plantear tres situaciones. Primera, si existen actividades pesqueras u otras en el puerto se mantienen. Segundo, si no existen estas actividades en un puerto y un privado quiere incorporarlas, el privado somete a la consideración del Directorio la realización de esa actividad y éste tiene que pronunciarse en el plazo establecido por la ley. Tercera, si se ha otorgado una concesión y el concesionario quiere incorporar una actividad dentro de la concesión y las bases de licitación lo permiten y no son taxativos podrá incorporarla como inversión de acuerdo al inciso final de este artículo.
Aclaratoria del todo resulta la intervención del Ministro Sr. Claudio Hohmann, quien dejó constancia de que los puertos tienen como misión fundamental la transferencia de carga y que nadie desea que el espacio de los frentes de atraque se destinen a otras actividades.
En consecuencia, si bien se reconoce un posible uso combinado del puerto, no se encuentra en la historia fidedigna del establecimiento de la ley, ni en su espíritu, atisbo alguno de autorizar al las empresas portuarias al desarrollo de estas actividades que no son de naturaleza portuaria.
Otras actividades fueron incorporadas por indicación del Senador señor Horvath que propuso la intercalación de los términos “industriales, turísticas, recreativas” a continuación de las expresiones “actividades pesqueras”.
A mayor abundamiento, si se repara en la redacción de la indicación introducida por el ejecutivo en el debate de la comisión de hacienda en el senado y en referencia a estas actividades señalaba que estas pudiesen estarse desarrollando o “se desarrollen”, permitiendo que a futuro dichas actividades pudiesen ser ejecutadas por las empresas portuarias, expresión esta, -“se desarrollen”, que fue eliminada del texto definitivo por indicación del Senador señor Mc-Intyre ante la Comisión de Hacienda del Senado, segundo informe, por cuanto se entendió que dichas actividades no eran propias de las empresas portuarias y no podrían ser desarrolladas por ellas, reconociendo no obstante su existencia al momento de dictarse la ley.
El artículo 53 de la tantas veces citada Ley Nº 19.542, lejos de incorporar actividades a desarrollar por las empresas portuarias confirma que estas sólo pueden ser desarrolladas en cuanto sean vinculadas a la actividad propia de la Empresa Portuaria al señalar al definir el recinto portuario que : “Puerto, terminal o recinto portuario: es una área litoral delimitada por condiciones físicas o artificiales que permite la instalación de una infraestructura destinada a la entrada, salida, atraque y permanencia de naves, y a la realización de operaciones de movilización y almacenamiento de carga, a la prestación de servicios a las naves, cargas, pasajeros o tripulantes, actividades pesqueras, de transporte marítimo, deportes náuticos, turismo, remolque y construcción o reparación de naves”
Vale decir la amplitud del concepto y de la actividad viene dada por la prestación de servicios a una serie de actividades que sin ser de naturaleza portuaria se realizan en los puertos o al abrigo de ellos pero, no significa en modo alguno autorización legal para desarrollar por parte de las Empresas Portuarias esas dichas actividades en forma independiente de su objeto principal.
Por otra parte y amparándonos en el artículo 22 del Código Civil, se arriba a igual conclusión al analizar los Dictámenes de la Dirección del Trabajo que dicen relación con la actividad desarrollada en los puertos.
En efecto se ha señalado por este organismo en su ordinario Nº 4413/172 de Octubre de 2003, refiriéndose al concepto de actividad portuaria que la expresión "demás faenas propias de la actividad portuaria" utilizada por la normativa laboral, esta Dirección mediante dictamen Nº 5174/ 346, de 11.12.2000, fijó el alcance de dicha expresión resolviendo que en ella "deberá comprenderse toda acción o trabajo corporal que se realice en naves y artefactos navales que se encuentren en los puertos de la República como también en los recintos portuarios del país, que no siendo faenas de carga o descarga de naves y artefactos navales, aparecen como acciones o trabajos que son inseparables de estas funciones, de suerte que sin ellas se alteraría o afectaría la esencia de la actividad portuaria, tales como la movilización que se inicia y termina al interior de los aludidos recintos; la que se efectúa para el acopio o almacenaje de la descarga dentro de ellos y la que tiene lugar desde los recintos portuarios a la nave o artefacto naval".
En definitiva, coincidentemente la normativa laboral también atiende para calificar una actividad no propiamente portuaria como tal a los criterios de necesariedad, accesoriedad e indispensabilidad contemplados en la ley Nº 19.542, manteniendo la unidad del ordenamiento jurídico.
Por último, y para terminar, la historia fidedigna del artículo 11 de la Ley Nº 19.542, demuestra que siempre se excluyó de las actividades posibles de realizar por las Empresas Portuarias, por sí o a través de terceros, y ni aún en el carácter de vinculada a la actividad portuaria, a la actividad inmobiliaria que ha pretendido ejecutar Empresa Portuaria Valparaíso.
Así durante la votación de la idea de legislar sobre la iniciativa legal, el Senador Señor Juan Hamilton, expresó su voluntad de apoyar el proyecto y solicitó al Ministro de Transporte y telecomunicaciones incluir tres indicaciones que debían ser de iniciativa del ejecutivo, una de ellas decía relación con el artículo 11. El tenor de lo propuesto era dar “la posibilidad de que dichas empresas (las portuarias) puedan para fines inmobiliarios u otros enajenar inmuebles dentro del área portuaria que estén destinados necesariamente a dicha actividad.
La solicitud se resolvió autorizando la enajenación de los inmuebles portuarios en los siguientes términos en el actual artículo 11 “Los bienes inmuebles de propiedad de las empresas situados en el interior de sus recintos portuarios no se podrán enajenar ni gravar en forma alguna y serán inembargables en los términos señalados en el artículo 445, No. 17, del Código de Procedimiento Civil.
Los bienes inmuebles de propiedad de las empresas situados fuera de los recintos portuarios podrán enajenarse y gravarse, con autorización del directorio de la empresa, con el voto favorable de, a lo menos, cuatro de sus miembros, en los directorios de cinco miembros, y de dos, en los directorios de tres miembros. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo, el Directorio, previa autorización del Presidente de la República otorgada por decreto supremo expedido por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones podrá, por la mayoría de sus miembros, enajenar o gravar bienes inmuebles de propiedad de las empresas ubicados al interior de los recintos portuarios que no sean necesarios para la operación portuaria y que no estén destinados o puedan destinarse al atraque de naves y a la movilización de sus cargas, pasajeros y/o tripulantes.
Vale decir, no se autorizó a las Empresas Portuarias a ejercer la actividad inmobiliaria, sino por el contrario, se les autorizó a enajenar bienes inmuebles situados al interior de los recintos portuarios que no sean necesarios para la actividad portuaria y no estén destinados o puedan destinarse al atraque de naves y a la movilización de sus cargas, pasajeros y/o tripulantes, requiriendo acuerdo por mayoría calificada del directorio y autorización presidencial.
En la especie, como se expresará, el proceso de licitación efectuado por Empresa Portuaria Valparaíso contempla el desarrollo a través de terceros de la actividad inmobiliaria y la enajenación de inmuebles situados al interior de los recintos portuarios sin sujeción a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Nº 19.542, que le hacen anulable
b) naturaleza Jurídica del Plan Maestro.
En conformidad a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Nº 19.542, En cada una de las empresas existirá un "plan maestro" y un "calendario referencial de inversiones" para cada puerto y terminales de su competencia. Deberán ser aprobados y mantenerse actualizados por los respectivos directorios; serán públicos y enmarcarán las acciones de la respectiva empresa. El "plan maestro" deberá considerar áreas necesarias al interior de los recintos portuarios para la realización de actividades pesqueras, industriales, turísticas, recreativas, de transporte marítimo, remolque, construcción o reparación de naves, en el evento en que éstas se estén desarrollando. Los proyectos y actividades que se realicen en cada una de las áreas contempladas en el "plan maestro" deberán estar en concordancia con el correspondiente uso definido en él.
El plan Maestro en cuanto a su naturaleza jurídica constituye un instrumento de planificación territorial. En efecto, el artículo 53 de la Ley Nº 19.542 lo define como “el instrumento de planificación territorial en que se delimitan las áreas marítimas y terrestres comprometidas para el desarrollo previsto de un puerto o terminal, y sus usos, para un período mínimo de veinte años.
Su naturaleza de instrumento de planificación territorial se infiere también de la historia fidedigna del establecimiento de la norma, en efecto durante el debate del artículo 13, se señaló que “La creación de planes maestros, que equivalen a planes reguladores en las áreas urbanas”
La importancia del Plan Maestro en cuanto instrumento de planificación del uso territorial del recinto portuario es manifiesta pues en conformidad a la Ley que regula las empresas portuarias los bienes inmuebles situados al interior de los recintos portuarios se han reservado para el desarrollo de esta precisa actividad, en razón de la función social de los mismos bienes y dado la naturaleza de Servicio Público Funcionalmente Descentralizado de estas empresas, no pudiendo el Plan Maestro asignar usos a los recintos portuarios que sean ajenos a la actividad portuaria o conexas a ella, sin previamente desafectar los bienes inmuebles en conformidad al procedimiento establecido en el artículo 13 de la Ley 19.542.
En la especie, como se expresará, el proceso de licitación efectuado por Empresa Portuaria Valparaíso contempla el desarrollo a través de terceros de la actividad inmobiliaria en inmuebles situados al interior de los recintos portuarios, usos no contemplados en su plan maestro y que de haber sido considerados serán nulos en razón precisamente del señalado articulo 13 y consecuencialmente las bases de licitación y Contrato Preliminar ofertado son igualmente nulos.
IV.- De las causales de nulidad:
Así las cosas, en consecuencia, el llamado a Licitación por parte de empresa portuaria Valparaíso para el otorgamiento de un contrato único de arrendamiento y concesión portuaria para desarrollar Puerto Barón, un proyecto de carácter residencial y comercial dentro del área situada en el sector Barón y singularizado en el numeral 3º que antecede, dentro del Recinto Portuario, es nulo en razón de las siguientes causas precisas:
1.- Constituyendo la Empresa Portuaria Valparaiso un Servicio Público Funcionalmente descentralizado no puede ejercer sino las actividades para que ha sido creada, que no es otro que el desarrollo de la actividad portuaria en los términos señalados en el artículo 4º de la ley Nº 19.542, la circunstancia de pretender ejercer a través de terceros un actividad distinta que no le es propia, como lo es el desarrollo de un proyecto turístico, comercial y residencial, de naturaleza claramente inmobiliaria importa la transgresión del artículo 4º de la Ley 19.542 y constituye causa de nulidad de las bases de licitación.
2.- La circunstancia de procederse a una licitación para desarrollar un proyecto turístico, comercial y residencial, de naturaleza claramente inmobiliaria, en terrenos situados al interior del recinto portuario, que contempla el uso inmobiliario, de vivienda, oficinas, bares, etc., sin que dichos usos se encuentren contemplados en el Plan Maestro de la propia Empresa Portuaria Valparaíso, vulnera el artículo 13 de la Ley 19.542, y constituye causa de nulidad de las bases de licitación.
3.- La circunstancia de contemplarse en las bases de licitación, la opción de compra por parte del adjudicatario de los terrenos inmuebles situados al interior de los recintos portuarios, establecerse la obligación de este de enajenarlos a su vez, y suscribir un contrato de promesa de compraventa como anexo al contrato de concesión que se ha ofertado constituye una vulneración del artículo 11 de la Ley 19.542 y constituye una causal de nulidad de las bases de licitación.
4.- La circunstancia de contemplarse en las bases de licitación una opción de compra por parte del adjudicatario, y suscribirse conjuntamente con el contrato de concesión y como anexo al él un contrato de promesa de compraventa de inmuebles situados al interior de los recintos portuarios, vulnera el artículo 12 de la Ley Nº 19.542 toda vez que se pretende enajenar bienes de propiedad de la empresa portuaria sin licitación pública, ocultando la finalidad de venta mediante el subterfugio de un contrato de concesión y arrendamiento. Esta circunstancia constituye una causal de nulidad de las bases de licitación.
5.- La circunstancia de contemplarse en las bases de licitación y contrato preliminar una duración de la concesión de 30 años vulnera el artículo 14 de la Ley 19.542, toda vez que este dispone que cuando la finalidad del arrendamiento o de la concesión sea ajena a la actividad portuaria su duración no podrá exceder de 10 años y constituye en consecuencia una causal de nulidad de las bases de licitación.
6.- Por último, encontrándose la Empresa Portuaria Valparaíso sujeta en el desarrollo de su actividad a la legislación común y contemplándose en las bases de licitación la circunstancia de opción de compra por parte del adjudicatario, y suscribirse conjuntamente con el contrato de concesión y como anexo al él un contrato de promesa de compraventa de inmuebles situados al interior de los recintos portuarios, atendido lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 19.542 que estable que “Los bienes inmuebles de propiedad de las empresas situados en el interior de sus recintos portuarios no se podrán enajenar ni gravar en forma alguna y serán inembargables en los términos señalados en el artículo 445, No. 17, del Código de Procedimiento Civil”, y lo dispuesto en el artículo 1464 Nº 1 del Código Civil, las referidas bases de concesión y contrato ofertado adolecen de objeto ilícito, causal de nulidad de las bases de licitación.
Por Tanto: En mérito de lo expuesto, disposiciones legales citadas, especialmente artículos 4º, 7º, 11, 12, 13, 14, 53 y demás aplicables de la Ley 19.542, articulo 6 y 7 de la Constitución Política del Estado y articulo 1464 Nº 1 del Código Civil, y demás disposiciones legales aplicables, Ruego a VS., dignarse tener por interpuesta demanda de nulidad de derecho público en contra de Empresa Portuaria Valparaíso, empresa del estado del giro de su denominación, representada por su gerente don Harald Jaeger Karl, ingeniero naval, ambos domiciliados en la ciudad y comuna de Valparaíso, calle Errázuriz Nº 25, ya individualizados, acogerla a tramitación y en definitiva declarar: a) Que se hace lugar a la demanda; b) que se declara la nulidad de derecho público de las bases de Licitación Pública convocada por la Empresa Portuaria Valparaiso para otorgar un contrato único de arrendamiento y concesión portuaria para desarrollar Puerto Barón, un proyecto de carácter residencial y comercial dentro del área situada en el sector Barón, recinto portuario de la misma empresa; c) Que se declara la nulidad de derecho público de la totalidad del proceso de licitación pública para otorgar un contrato único de arrendamiento y concesión portuaria para desarrollar Puerto Barón, un proyecto de carácter residencial y comercial dentro del área situada en el sector Barón recinto portuario de la misma empresa, d) Que se condena en costas a la demandada.
Primer Otrosí: Ruego a VS., dignarse decretar se tenga presente que me patrocina en autos y confiero poder con las facultades, de ambos incisos del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil, las cuales se dan por expresamente reproducidas, una a una, a don Mauro Alessandro Darmazo Araujo, abogado y a doña Ana Eugenia Fullerton Castro, abogado, ambos domiciliados en la ciudad y comuna de Viña del Mar, calle 6 Oriente Nº 352 Edificio 6 departamento 202, quienes firman en señal de aceptación. |
